一、股權代持概念及其合法性分析

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。實際出資人（即被代持人）與名義股東（即代持人）以協議約定，由名義股東出面行股東之名，實際出資人享有股東之實，出資義務、股東權利都歸實際出資人所有。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（2020修正）第二十四條規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效”。因此，名義股東與實際出資人之間的股權代持協議的合法性以有效為原則，以無效為例外。常見的無效情形包括違反法律、行政法規強制性規定，行為人與相對人虛假的意思表示等；比如外資為規避市場準入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂等。

二、國企代持民企股權的主要風險

由于僅僅是名義上的代持，而且往往股權代持協議也明確約定國有企業無需承擔參與經營及承擔經營風險，一些國有企業也樂于以此種方式獲得代持收益。不過，風險與利益總是相伴隨，國有企業股權代持并非只有收益沒有風險。國有企業代持民營企業股權風險主要有下面幾個方面：

1.代持協議違法無效風險。

如果代持協議違反法律、行政法規關于特定身份限制規定或者特定行業禁止代持規定，則相關協議存在被認定無效，依據該協議收取的代持費用有不被支持風險；同時協議中關于雙方責任承擔的條款亦存在無效風險，導致相關損失無法依據協議進行追償。

2.違規違紀風險。

一是國務院國資委近期對民企掛靠國企情況開展了集中清理，不排除進一步出臺更為嚴厲的規范措施，進而認定代持行為違規，引發系列糾紛；二是國家或地方政府針對國有企業或特定國有企業的優惠措施通過代持方式由民營企業最終享受，可能涉嫌利益輸送，存在違紀風險。

3.維穩風險。

房地產開發行業等一些社會產品提供領域，普通民眾基于對國有企業背景的信任進行購買，一旦發生項目爛尾、項目開發公司破產等情形，極易引發群體事件，增加國企維穩風險。

4.股權處置程序障礙風險。

根據《企業國有資產法》第2條、第51條、第54條規定，代持股權從法律上屬于國有資產，其處置一般應通過報批及進場交易等程序，和代持協議約定的處置方式有較大出入，實踐中往往無法操作。但是，從實質上看，國企代持的股份并不屬于國有企業的資產，因此不屬于《企業國有資產法》規定的國有資產。因此，普遍認為對于代持股份的轉移，不需要報相關部門批準，亦不需要履行公開競價等手續。

但是，若按照股權代持協議約定，國有企業代持股份的無償轉讓往往容易被公眾誤解為非法處置國有資產和利益輸送，因此代持國有企業對此也應充分考慮。

5.經濟責任風險。

（1）實際出資人出資不實或抽逃出資可能導致的法律風險。

根據我國《公司法》第20條和《公司法解釋三》第13條的規定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務的，公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。《公司法解釋三》第26條規定：公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此，在實際出資人出資不實，且公司債務不能清償的情況下，代持方依法應當在實際出資人出資不實的范圍內向公司債權人承擔賠償責任。

《公司法解釋三》第14條規定：公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任，協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。若實際出資人出資到位后，因代持人未參與公司管理，實際出資人抽逃，代持人是否承擔責任，實踐中存在一定爭議，但最高人民法院（2014）民申字第1761號民事裁定認定代持人對實際出資人抽逃部分承擔責任，代持人對此風險應有充分認識。

（2）公司股東（實際出資人）濫用股東權利可能導致的法律風險。

依據《公司法》第20條的規定，股東濫用股東權利應當承擔法律責任的情形主要是指：公司股東濫用股東權利損害公司或者其他股東利益、濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務嚴重損害公司債權人利益的行為。股東濫用股東權利損害公司和其他股東利益的，依法應當承擔相應的賠償責任，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務損害公司債權人利益的，依法應當對公司債務承擔連帶責任。

鑒于在代持協議中，往往約定名義股東需按照實際股東指示行使股東權利，在實際出資人濫用股東權利損害公司債權人利益的情況下，可能導致名義股東對目標公司的債務承擔連帶責任。

（3）相關稅務風險。

根據我國稅法的相關的規定，名義股東將來退出（包括終止代持協議和配合第三人將股權轉讓予第三人）時，名義的股權轉讓會導致相關稅費的發生。該種稅費的承擔可能導致名義出資人與實際出資人的糾紛。

（4）名義股東代持股份期間目標公司依法解散的清算風險。

根據《公司法》第183條的規定，有限責任公司解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成。依據《公司法》第189條的規定，清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。根據《公司法解釋二》第18條規定，有限責任公司的股東未在法定期限內成立清算組開始清算導致公司財產損失的，應當在造成損失的范圍內對公司債務承擔賠償責任；怠于履行義務導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失而無法進行清算的，應當對公司債務承擔連帶清償責任；第19條規定，有限責任公司股東惡意處置公司財產或者未經依法清算以虛假清算報告騙取公司登記機關辦理注銷登記的，應當對公司債務承擔賠償責任；第20條規定，有限責任公司未經清算即辦理注銷登記導致無法清算的，應當對公司債務承擔清償責任。

因此，若目標公司出現解散事由而實際股東未履行清算職責的情況下，有可能導致名義股東對目標公司的債務承擔法律責任。

（5）難以退出公司的風險。

顯名股東如果想退出公司不再代持股權，需要公司其他股東過半數同意。如果其他股東對股權代持事先不知情，事后又不愿意實際投資人顯名的，則該代持人難以退出。

（6）金融風險。

在金融機構明確要求目標企業具有國資背景情況下，通過國企代持方式滿足金融機構要求，一方面可能違反融資協議中要求目標公司股權變更需經金融機構同意的約定；另一方面，一旦目標公司無法清償到期債務，是否構成欺詐行為，實踐中暫未發現相關案例，需進一步研究。

三、相關風險防范措施建議

針對上述主要法律風險，有如下風險防范舉措可供參考：

1.鑒于目前國資監管層面對于國企代持民企股份持續收緊，為避免后期觸發監管紅線，引發與相對方經濟糾紛，原則上應不提供代持。

2.如因生產經營需要，確需提供代持的，應把握如下風險防范重點：

（1）對代持合法性進行評估。對代持事項進行決策時，應充分了解代持的目的，避免因代持目的不合法導致代持行為無效引發糾紛。

（2）原則上，不對認繳股權提供代持。對已經存續的公司進行代持，應重點核查其有無出資不實及抽逃出資情況，防止代持股權存在瑕疵；對新設立公司應要求代持股權必須實繳，且明確約定公司存續期間不得抽逃出資并完善相應救濟機制。

（3）為防止實際出資人抽逃出資，可采取包括但不限于下列措施：①監控公司財務，必要時可委派財務負責人；②在公司治理結構中，對公司日常經營決策、重大交易進行必要審查，防止通過虛假交易抽逃出資。

（4）代持股份期間應對實際出資人行使權利或管理公司行為進行必要監督，防止其濫用股東權利損害公司、其他股東及債權人利益，以免承擔不必要的責任。

（5）國有企業應當將公司代持股份情況及時向國有資產監督管理部門、審計部門溝通，消除相關部門可能對此產生的疑慮；也為后期股權處置提供便利。

（6）簽訂完善的股權代持協議，明確各方權利義務及違約責任。主要包括：①代持期間產生稅費承擔問題；②因委托方原因導致代持人承擔責任的賠償方式；③對于可能損害代持方利益的重大事項，代持方可以根據自己意愿行使表決權；④對代持人有利的爭議管轄機構；⑤明確公司清算責任；⑥必要時可要求實際出資人對相關義務履行提供擔保。