隨著房地產(chǎn)行業(yè)的高速發(fā)展，施工企業(yè)間的競爭日益激烈，為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，持續(xù)承接項目，保有一定的市場占有份額，房地產(chǎn)施工企業(yè)方墊資、借款等現(xiàn)象越來越普遍。然而，這種贏得競爭的方式卻是一把“雙刃劍”，如果施工企業(yè)墊資、借款無法及時收回，可能給企業(yè)帶來重大損失。近年來，在“房住不炒”政策調(diào)控主基調(diào)下，隨著房企“三條紅線”政策的出臺，行業(yè)監(jiān)管持續(xù)、變化加劇，企業(yè)融資收緊、償債壓力加大，部分房企迫于自身的資金及運(yùn)營壓力，暴雷、償債違約事件頻發(fā)。僅2021年全年，就有多家國內(nèi)頭部房企暴雷，直接影響就是與其合作的下游施工企業(yè)工程進(jìn)度款和結(jié)算款無法按約回收，據(jù)公開消息顯示，已有多家A股上市公司因工程款、材料款等無法及時收回導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)困難進(jìn)入破產(chǎn)程序。

因此，在當(dāng)前形勢下，對房地產(chǎn)施工企業(yè)而言，做好應(yīng)收賬款法律防范工作至關(guān)重要。為促進(jìn)集團(tuán)應(yīng)收賬款回收，結(jié)合集團(tuán)實際，提出了規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險的操作建議，作為集團(tuán)各單位處理有關(guān)法律問題的參考依據(jù)。

一、項目承接階段應(yīng)收賬款回收法律風(fēng)險識別與防范

1.1【進(jìn)度款支付比例過低，墊資額度過大】

【風(fēng)險點】項目若需要大額墊資，本身就是項目建設(shè)資金未全部落實的一種表現(xiàn)，如果對建設(shè)單位資信狀況不進(jìn)行了解調(diào)查，盲目墊資，后期資金回收存在較大風(fēng)險。同時，根據(jù)相關(guān)司法解釋，施工合同中墊資利息標(biāo)準(zhǔn)的約定不得超過墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率。

【防范措施】施工單位在投標(biāo)前要注重對建設(shè)單位資信狀況的盡職調(diào)查，從資金管理的角度講，在投標(biāo)前一定要進(jìn)行科學(xué)測算，確定自身可以承受的最低標(biāo)；如果需要墊資，還需根據(jù)自身的墊資實力以及墊資后產(chǎn)生的資金成本統(tǒng)籌考慮，同時結(jié)合建設(shè)單位資金實力、資信狀況、資質(zhì)等級等情況，再決定是否參與競標(biāo)；同時，可采取在施工合同中將墊資利息相關(guān)約定轉(zhuǎn)化為支付逾期付款違約金的方式，規(guī)避司法解釋對墊資利息不超過貸款市場同期報價利率的相關(guān)規(guī)定。

1.2【無條件放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)】

【風(fēng)險點】施工項目一般按形象進(jìn)度比例支付工程款，意味著在整個建設(shè)期和完工后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，施工單位對建設(shè)單位存在較大額度的債權(quán)。

《民法典》807條確定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后合理期限內(nèi)仍未支付工程款時，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是施工單位極其重要的一項法定權(quán)利，直接優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，更優(yōu)于破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序中的其他債權(quán)。其優(yōu)先性的核心在于承包人在整個建設(shè)的過程中，承包人的建筑材料和勞動力已經(jīng)被物化在建設(shè)工程中，所有的投入已經(jīng)直接轉(zhuǎn)化為建設(shè)工程本身，與建設(shè)工程不可分離。同時，建設(shè)工程款中很大一部分是直接用于支付工人的工資和其他勞務(wù)費(fèi)，如果該筆款項無法得到保障，將會給社會帶來很大的不穩(wěn)定因素。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》四十二條規(guī)定，發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，人民法院不予支持。根據(jù)相關(guān)司法審判觀點，承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否損害建筑工人利益，應(yīng)當(dāng)從承包人整體資產(chǎn)負(fù)債、現(xiàn)金流等情況綜合進(jìn)行判斷，不能以是否拖欠某一建筑工人工資為判斷標(biāo)準(zhǔn)，承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)但尚有其他財產(chǎn)可以保障建筑工人工資支付的，原則上不視為“損害建筑工人利益”，放棄行為系有效。由此可知，承包人放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)以有效為原則，無效為例外。因此，承包人不可輕易放棄此項權(quán)利。

【防范措施】施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)；如特殊情況不得不放棄，應(yīng)采取要求建設(shè)單位提供額外擔(dān)保、共同監(jiān)管貸款資金、部分放棄、調(diào)整與銀行貸款清償順序等多種方式結(jié)合來降低風(fēng)險。

1.3【資金拆借換取施工任務(wù)】

【風(fēng)險點】開發(fā)商向施工企業(yè)拆借土地出讓金，本身就是其融資渠道受限、資金實力不強(qiáng)的一種表現(xiàn)，其實質(zhì)是將開發(fā)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，一旦項目開發(fā)受阻，銷售不暢，施工企業(yè)的借款回收就會出現(xiàn)重大風(fēng)險。

（一）借款合同無效風(fēng)險。根據(jù)最高人民法院民間借貸司法解釋和九民會議紀(jì)要精神，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金；出借人套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又轉(zhuǎn)貸給借款人的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。關(guān)于自有資金和套取金融信貸資金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，按照九民會議紀(jì)要相關(guān)規(guī)定，在糾紛案件中借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金。同時，若企業(yè)間的資金拆借合同被認(rèn)定為無效，則相應(yīng)的擔(dān)保無效，對出借人來講意味著資金回收保障措施丟失，期待的資金利息不被支持。

以保證金、誠意金、明股實債等形式支付資金，若相關(guān)協(xié)議中涉及固定利率、定期回收等安排，根據(jù)最高人民法院相關(guān)判例，仍然有較大概率被認(rèn)定為借款行為。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三條，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，當(dāng)事人可以請求人民法院確認(rèn)建設(shè)施工合同無效。故在開發(fā)商獲取土地前簽署的施工合同本身存在瑕疵。

（二）刑事犯罪風(fēng)險。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。

（三）違規(guī)風(fēng)險。根據(jù)國務(wù)院國資委《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)融資擔(dān)保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規(guī)〔2021〕75號）和湖南省國資委《關(guān)于印發(fā)監(jiān)管企業(yè)“十嚴(yán)禁”規(guī)定的通知》（湘國資〔2021〕268號）相關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)對無股權(quán)關(guān)系第三方提供擔(dān)保或拆借資金屬于嚴(yán)格限制或禁止事項。

【防范措施】結(jié)合目前監(jiān)管政策和法律法規(guī)，國有施工企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格禁止為他人拆借資金。其他施工企業(yè)在自有資金有富余的情況下，因承接業(yè)務(wù)確需對外出借資金的，應(yīng)加強(qiáng)對相對方資信情況調(diào)查，落實相應(yīng)回收保障措施。存在銀行貸款未還的施工企業(yè)，應(yīng)嚴(yán)格禁止對外出借資金；若相對方確有資金需求的，可考慮通過股權(quán)投資或認(rèn)購基金等合法形式注入，在協(xié)議安排上要注意規(guī)避明股實債等變相借貸方式；在投資回報保障方面可考慮其余股東或第三方差額補(bǔ)足，在資金回收方面可考慮其余股東或第三方對賭回購，同時在協(xié)議合法的基礎(chǔ)上，落實相應(yīng)回收保障措施。

1.4【工程進(jìn)度款支付節(jié)點約定不明】

【風(fēng)險點】部分項目施工合同約定工程進(jìn)度款按施工節(jié)點支付，如進(jìn)度節(jié)點的達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)約定不明確或約定的節(jié)點項目業(yè)主可控制調(diào)節(jié)或約定的節(jié)點因客觀條件短期內(nèi)無法實現(xiàn)，將導(dǎo)致付款條件是否成就產(chǎn)生爭議，施工單位向發(fā)包方請求支付工程款將遇到阻礙。

【防范措施】施工單位要注意審查施工合同付款進(jìn)度節(jié)點標(biāo)準(zhǔn)約定是否明確、根據(jù)施工現(xiàn)場條件該節(jié)點標(biāo)準(zhǔn)是否可以正常達(dá)成，如承包范圍包含多個單位工程，工程款支付進(jìn)度節(jié)點應(yīng)明確是每一單位工程還是所有單位工程達(dá)到某一節(jié)點付款條件成就，以免申請付款時雙方產(chǎn)生爭議；如根據(jù)現(xiàn)場施工條件某一進(jìn)度節(jié)點達(dá)成存在困難與阻礙，應(yīng)及時向發(fā)包人提出，變更付款條件相關(guān)約定。建議在施工合同中就非施工單位原因造成進(jìn)度節(jié)點無法達(dá)成的處理方式做出約定，如明確一個最長墊資時限或金額等，避免發(fā)包方以付款條件未成就為由要求施工單位無限墊資。

1.5【施工合同約定發(fā)包方未按約支付工程款施工單位不能停工】

【風(fēng)險點】發(fā)包方未按照合同約定支付工程款時，施工單位可行使先履行或同時履行抗辯權(quán)停工，如施工合同中約定發(fā)包方未按約定支付工程款，施工單位不能停工，在司法實踐中可能會被認(rèn)定為施工單位自愿放棄抗辯權(quán)，此時施工單位貿(mào)然停工，可能會被發(fā)包方追究違約責(zé)任，施工單位存在被迫無限制墊資建設(shè)的風(fēng)險。

【防范措施】項目承接階段施工單位如發(fā)現(xiàn)施工合同中存在上述類似條款，施工單位應(yīng)根據(jù)項目建設(shè)資金投入充分評估墊資建設(shè)帶來的資金風(fēng)險，慎重承接此類工程項目。如項目為政府投資，在發(fā)生爭議時可根據(jù)《政府投資條例》相關(guān)規(guī)定抗辯該類約定違反行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，系無效約定；其他項目，施工單位應(yīng)充分與發(fā)包方協(xié)商，爭取刪除該類顯失公平條款，或者對欠付款項或欠付時間做一定限制性約定，超出限制金額或時間，施工單位即可采取停工、單方解約、追究違約責(zé)任、要求賠償損失等救濟(jì)途徑及時止損、維護(hù)自身合法權(quán)益。

二、項目實施階段應(yīng)收賬款回收法律風(fēng)險識別與防范

2.1【業(yè)主方拖延進(jìn)度款審核、確權(quán)】

【風(fēng)險點】工程進(jìn)度款是建筑施工企業(yè)的主要收入來源，施工合同中一般進(jìn)度款的支付均與完工產(chǎn)值的審核、確權(quán)掛鉤。但在實際操作中，業(yè)主為了拖延工程進(jìn)度款撥付，往往不正常簽字，而施工企業(yè)為了避免停工造成損失，一般會向業(yè)主妥協(xié)，自己出錢墊資施工，增加資金回收風(fēng)險。

【防范措施】一是在施工合同中明確具體的審核流程和時限、延期審核或?qū)徍私Y(jié)果存在爭議的處理方式；二是在業(yè)主方惡意拖延的情況下，保留好相關(guān)證據(jù)，及時停工，避免越陷越深。

2.2【業(yè)主方采取商業(yè)承兌匯票支付工程款】

【風(fēng)險點】商業(yè)承兌匯票本質(zhì)上是一種信用支付，商票支付依賴于付款人的商業(yè)信用，其資金狀況、信用等級、負(fù)債程度等都會影響商票的順利承兌。以商票付款是建設(shè)單位延期支付工程款的一種方式，本質(zhì)上是由施工單位先行墊付工程款，將資金風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工方。一旦建設(shè)單位資金狀況、企業(yè)信用等出現(xiàn)問題，將會導(dǎo)致商票無法承兌，施工單位將承擔(dān)巨大損失。

（一）工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失風(fēng)險。一是商票承兌期限過長，容易使施工單位喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。商票承兌期限最長可達(dá)一年，加之建設(shè)單位辦理結(jié)算的期間，會存在超過優(yōu)先受償權(quán)行使期限的風(fēng)險。二是若施工單位與建設(shè)單位約定商票出具后原有債權(quán)消失，則建設(shè)單位與施工單位之間的關(guān)系就從建設(shè)工程施工合同關(guān)系變?yōu)槠睋?jù)關(guān)系，更無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。

（二）商票貼現(xiàn)后到期剛性兌付風(fēng)險。若施工單位使用自身授信額度從金融機(jī)構(gòu)貼現(xiàn)，到期不能兌付，則會產(chǎn)生對金融機(jī)構(gòu)剛性兌付的責(zé)任，也會使自身的征信受到巨大影響。

（三）商票背書轉(zhuǎn)讓后追索風(fēng)險。在實際操作中，票據(jù)權(quán)利人往往通過背書轉(zhuǎn)讓緩解資金壓力，但根據(jù)《票據(jù)法》相關(guān)規(guī)定，持票人在匯票得不到承兌或付款時，有權(quán)向背書人主張清償票據(jù)金額。

【防范措施】參考湖南建工集團(tuán)《商業(yè)承兌匯票收款法律風(fēng)險防范指引》（湘建司法字〔2021〕17 號）。

2.3【應(yīng)收賬款保理方式收取工程款】

【風(fēng)險點】建設(shè)工程應(yīng)收賬款保理是指保理商通過受讓施工單位對于建設(shè)單位的應(yīng)收賬款，取代施工單位成為新的債權(quán)人。應(yīng)收賬款保理實質(zhì)上是一種融資手段，施工單位通過將特定債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，實現(xiàn)債權(quán)變現(xiàn)，極大縮短資金周轉(zhuǎn)周期。應(yīng)收賬款保理在一定程度上解決了施工單位資金問題，但也存在一些風(fēng)險。

（一）保理款回購的風(fēng)險。實操中，施工單位應(yīng)收賬款保理大都為有追索權(quán)保理，或雖明面上為無追索權(quán)，但施工單位簽訂了抽屜協(xié)議或?qū)刭徸隽藛畏匠兄Z。根據(jù)《民法典》第七百六十六條規(guī)定：“當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的，保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人”。當(dāng)建設(shè)單位無力償還保理融資款時，保理商有權(quán)向建設(shè)單位或施工單位追索，資金償還的風(fēng)險又轉(zhuǎn)嫁到了施工單位。

（二）施工單位建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失風(fēng)險。保理商支付保理款給施工單位后，再向建設(shè)單位主張償還保理價款而得不到受償，反過來向施工單位主張追索權(quán)，施工單位因保理商追索而取得的對建設(shè)單位的債權(quán)可能被認(rèn)定為普通債權(quán)性質(zhì)，從而導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)喪失而處于不利地位。

（三）合同單方解約權(quán)喪失風(fēng)險。施工單位將應(yīng)收工程款進(jìn)行保理后，建設(shè)單位對施工單位的付款義務(wù)已完成，不再欠付施工單位工程款，而施工單位負(fù)有繼續(xù)施工的義務(wù)，當(dāng)建設(shè)單位出現(xiàn)明顯資信問題，可能無力償還保理款時，施工單位只能冒著保理款回購的風(fēng)險繼續(xù)履行合同，被動墊資。

應(yīng)對措施：一是盡量選擇無追索權(quán)的保理。無追索權(quán)的保理實質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，切斷與建設(shè)方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，避免承擔(dān)應(yīng)收賬款的壞賬風(fēng)險。二是應(yīng)當(dāng)與建設(shè)單位約定保理融資成本的承擔(dān)以及建設(shè)單位到期不支付保理款的違約責(zé)任。三是通過相關(guān)協(xié)議明確保理到期后施工單位仍享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。四是密切關(guān)注建設(shè)單位的資信情況，若出現(xiàn)資信風(fēng)險，盡快回購保理款，保留施工方解約、訴訟和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

2.4【開發(fā)商通過項目經(jīng)理部銀行賬號走賬】

【風(fēng)險點】在房地產(chǎn)融資中，為防范開發(fā)商挪用貸款，銀行下發(fā)的開發(fā)貸款，都是通過委托支付方式直接打入與開發(fā)商發(fā)生直接業(yè)務(wù)關(guān)系的單位；其中付給土建施工的工程款直接進(jìn)入總包單位。在當(dāng)前形勢下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)普遍資金緊張，為套取挪用項目貸款，增加杠桿比例，要求建筑施工企業(yè)非正常“走賬”現(xiàn)象較為突出，即通過建設(shè)單位委托銀行付款，施工企業(yè)獲得資金后又予以返還、進(jìn)行虛假財務(wù)收付。此類行為因與真實業(yè)務(wù)情況不符，將帶來極大風(fēng)險隱患。

（一）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失風(fēng)險。施工項目協(xié)助開發(fā)企業(yè)“走賬”行為，將導(dǎo)致開發(fā)企業(yè)賬面已付工程款增加。根據(jù)（2019）最高法民再57號民事判決書精神，發(fā)包人未按照合同約定支付工程價款，是承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)須具備的前提要件；在發(fā)包人賬面顯示已足額支付工程款的情況下，施工企業(yè)主張案涉工程價款優(yōu)先受償權(quán)，欠缺“發(fā)包人未按照約定支付價款”這一前提要件，其主張依法不能支持。即便承、發(fā)包企業(yè)雙方約定不喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但在涉及到第三方利益時候，法院亦可根據(jù)相關(guān)條款立法目的在于平衡承包人同發(fā)包人的其他債權(quán)人之間的關(guān)系，并非衡平承包人與發(fā)包人之間的關(guān)系，故在判斷承包人是否有權(quán)依據(jù)《民法典》807條主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，不能僅依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的意思表示。

（二）承擔(dān)民事賠償責(zé)任風(fēng)險。施工單位和開發(fā)企業(yè)通過虛增工程量方式提前套取銀行貸款資金并通過“走賬”方式，配合開發(fā)企業(yè)挪用，一旦開發(fā)企業(yè)無法按期償還銀行貸款資金，施工企業(yè)可能因過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）承擔(dān)刑事責(zé)任風(fēng)險。一是施工單位通過“走賬”方式配合開發(fā)企業(yè)虛增成本，則可能涉嫌逃稅、虛開發(fā)票等刑事犯罪。二是施工單位通過“走賬”方式虛增工程量套取銀行貸款資金，造成金融機(jī)構(gòu)損失的情況下，若開發(fā)企業(yè)主觀存在故意，則可能涉嫌騙取貸款罪的共同犯罪。

【防范措施】對于建設(shè)單位提出的配合“走賬”要求，原則上應(yīng)予拒絕；對于有騙貸、逃稅、虛開發(fā)票等涉嫌違法犯罪行為的“走賬”要求，應(yīng)堅決予以拒絕，避免陷入共同犯罪的陷阱。如經(jīng)過慎重考慮基于各種原因確需辦理“走賬”手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)形成書面文件，明確工程款的真實支付情況，賬戶款項往來的事由及性質(zhì)，避免在訴訟中出現(xiàn)工程款支付金額爭議；同時做好資金監(jiān)管，確保專款專用。

三、工程結(jié)算、清收階段應(yīng)收賬款回收相關(guān)法律風(fēng)險識別與防范

3.1【工程價款優(yōu)先受償權(quán)超期行使】

【風(fēng)險點】建設(shè)工程竣工結(jié)算是一個復(fù)雜而漫長的過程，施工單位在和建設(shè)單位博弈的過程中，關(guān)注的重點是結(jié)算價款，未發(fā)生爭議前，通常不會關(guān)注建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使相關(guān)問題，最終可能導(dǎo)致超過主張時限無法得到支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”。關(guān)于“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”的認(rèn)定在實踐中一般按下列原則：（一）在正常履約狀態(tài)下“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”應(yīng)理解為最終結(jié)算款應(yīng)付之日，施工合同對最終結(jié)算款支付有約定的按約定時間起算；沒有約定或約定不明確，以法釋[2020]25條第27條規(guī)定確定應(yīng)付款之日。（二）在施工合同中途解除或終止履行情況下，對于雙方協(xié)商一致解除合同并在協(xié)議中約定結(jié)算款支付日期的，應(yīng)當(dāng)以協(xié)議約定的結(jié)算款支付日期作為應(yīng)付款日期；若未達(dá)成協(xié)議、未約定或約定不明情況下，應(yīng)當(dāng)以合同解除之日作為應(yīng)當(dāng)給付工程款之日。

工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期間為除斥期間，不得中止、中斷和延長。

【防范措施】提升結(jié)算和財務(wù)人員法律意識，充分認(rèn)識工程價款優(yōu)先受償權(quán)的意義，準(zhǔn)確把握相關(guān)時間節(jié)點認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，及時主張權(quán)利。

3.2【政府投資項目拖延結(jié)算、審計達(dá)到延期付款目的】

【風(fēng)險點】政府投資或國有資本投資的工程項目，建設(shè)單位往往強(qiáng)制要求在建設(shè)工程施工合同中約定以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)。政府審計中的審計機(jī)關(guān)一般為政府設(shè)立的審計部門或執(zhí)行審計功能的政府其他部門，通常施工合同中約定“工程結(jié)算以政府審計為準(zhǔn)”，即可達(dá)到表義準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，具體由哪一個審計機(jī)關(guān)來進(jìn)行審計，則需綜合考慮相關(guān)法律法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，以及地方政府的機(jī)構(gòu)設(shè)置情況來進(jìn)行確定。實踐中應(yīng)注意以下三個問題。與一般商事審計“短、平、快”不同，我國《審計法》與《審計實施條例》沒有明確規(guī)定政府審計的審計時限。這導(dǎo)致工程實踐中，建設(shè)方往往以未完成政府審計為由拒絕或遲延支付工程款，即所謂“久拖不審”、“久審不決”現(xiàn)象。甚至有的項目，已經(jīng)竣工交付多年，卻因政府部門遲遲未出具審計報告，施工方一直未拿到應(yīng)得的工程款。

盡管住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳2020年2月26日印發(fā)的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于加強(qiáng)新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（建辦市〔2020〕5號），明確要求“規(guī)范工程價款結(jié)算，政府和國有投資工程不得以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，建設(shè)單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結(jié)算和工程款支付。”但是由于其效力過低，人民法院并不能以此為依據(jù)認(rèn)定“約定了以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)的結(jié)算條款”為無效條款。在此之后，國務(wù)院于2020年7月5日發(fā)布的《保障中小企業(yè)款項支付條例》（行政法規(guī)）第11條明確規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)不得強(qiáng)制要求以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。” 顯然，約定了以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)的條款并不屬于無效條款。施工單位不能據(jù)此要求建設(shè)單位以鑒定或者第三方審計方式確定工程款。

【防范措施】一是施工單位在與建設(shè)單位磋商合同條款的時候，可以建辦市〔2020〕5號文和《保障中小企業(yè)款項支付條例》為由，改善相對弱勢的談判地位，盡量爭取對自己有利的條款，如取消政府審計條款或明確一定期限不能就審計結(jié)果達(dá)成一致的救濟(jì)方式等，必要時可向住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管單位投訴，啟動主管行政機(jī)關(guān)行政程序。二是根據(jù)相關(guān)司法判例，政府審計條款必須含有“政府審計”字樣，必要時，甚至需要明確具體的審計部門，僅含有“審計”字樣的，不得推定為政府審計條款；因此在實踐中，若存在類似約定不明的情況，可以以此進(jìn)行抗辯否認(rèn)政府審計的介入。三是即便合同約定以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，但特定條件下，建設(shè)單位并不能以未完成審計為由拖延或者拒絕付款。包括（1）若合同約定了明確的付款時間，則建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在付款義務(wù)屆至前完成結(jié)算義務(wù)，否則即構(gòu)成違約，施工單位有權(quán)通過司法鑒定或者第三方審計的方式確定工程款；（2）如政府審計部門明確拒絕審計、審計機(jī)關(guān)明確表示無法出具審計結(jié)論或從審計機(jī)關(guān)的審計資料中無法得出工程具體造價的情況下，施工單位有權(quán)通過司法鑒定或者第三方審計的方式確定工程款；（3）即使合同中對工程款的支付未約定履行期限或約定不明確，如果政府審計部門長期未完成審計，實踐中人民法院可以基于公平原則通過司法鑒定的方式確定工程款并判決建設(shè)單位一次性支付剩余工程款。

3.3【以房抵債操作不規(guī)范】

【風(fēng)險點】建設(shè)工程領(lǐng)域中，發(fā)包人拖欠工程款的場景屢見不鮮，承包人的工程款債權(quán)難以實現(xiàn)，通常情況下，承包人在建設(shè)工程施工合同中屬于相對弱勢的一方當(dāng)事人，在明知“以房抵工程款”的支付方式對自己極為不利的情況下接受發(fā)包人提出的“以房抵款”的要求也是迫于無奈，特別是對于一些瀕臨破產(chǎn)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，以房抵債不失為一種挽回或減少損失的替代方式。但商品房作為不動產(chǎn)，以商品房抵償工程價款協(xié)議的法律效果根據(jù)其形成時間和履行程度而有所不同。主要風(fēng)險包括：

（一）以房抵債協(xié)議無效風(fēng)險。一是根據(jù)最高院《九民會議紀(jì)要》精神“當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟”，一定程度上否認(rèn)了此類協(xié)議效力。二是“以房抵款”協(xié)議如果具有《民法典》第一百五十三條、第一百五十四條規(guī)定之情形的，應(yīng)屬無效。三是協(xié)議若不滿足最高院公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，也即涉案的抵款房屋未取得預(yù)售許可證明的，也會被認(rèn)定為無效。

（二）房屋權(quán)利瑕疵風(fēng)險。主要包括開發(fā)商一房二賣、抵債房屋已經(jīng)抵押等情況，導(dǎo)致抵債協(xié)議無法履行。同時施工企業(yè)還可能因此喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)（司法實踐中有案例認(rèn)為以房抵債屬于債之更改，原債務(wù)消滅，施工企業(yè)只能請求交付房屋而不能再請求支付工程款）。

（三）協(xié)議約定不明確的易產(chǎn)生糾紛。若施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的“以房抵工程款”協(xié)議中對于抵款房屋約定不明，未寫明具體的樓盤、地址、房號、價格以及面積大小等相關(guān)事宜的，在協(xié)議履行過程中往往會因雙方達(dá)不成一致而產(chǎn)生糾紛。

（四）瀕臨破產(chǎn)企業(yè)“以房抵債”特殊風(fēng)險。一是在人民法院受理破產(chǎn)申請后簽訂的“以房抵債”協(xié)議，可能因構(gòu)成個別清償被認(rèn)定為無效。二是以未建成房產(chǎn)抵債，因達(dá)不到交付、轉(zhuǎn)移所有權(quán)的條件，在企業(yè)破產(chǎn)程序中，是否屬于破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)司法實踐中存在爭議，若一旦認(rèn)定為破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)，這可能導(dǎo)致施工企業(yè)無法獲得抵債房屋所有權(quán)。

（五）關(guān)注抵債房屋處置風(fēng)險。一是國有施工企業(yè)抵債房屋再次處置程序復(fù)雜。二是所有權(quán)轉(zhuǎn)移到施工企業(yè)后再次出售稅費(fèi)問題。

【防范措施】一是施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免在發(fā)包人的工程款債務(wù)履行期限屆滿前簽訂“以房抵工程款”協(xié)議，以防止抵款協(xié)議被法院認(rèn)定無效。二是審核抵款的房屋是否已經(jīng)取得預(yù)售許可證，拒絕發(fā)包人用未取得預(yù)售許可證的房屋來抵付工程價款。三是“以房抵款”協(xié)議中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)標(biāo)明抵款房屋的地址、房號、面積以及價格等內(nèi)容，并且最好在協(xié)議中約定若工程款與抵款房屋之間存在差額的處理方式，以免產(chǎn)生糾紛。四是明確房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記時間為協(xié)議生效條件并保留按原合同約定主張工程款的權(quán)利，同時需考慮和工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使時間的銜接。五是協(xié)議簽訂后，要及時辦理相應(yīng)的預(yù)售、預(yù)告登記或過戶手續(xù)。六是盡量引進(jìn)第三方作為實際購房者（包括但不限于供應(yīng)商、剛需購房者）抵銷債務(wù)或以購房款回收工程款。

3.4【應(yīng)收賬款超過訴訟時效】

【風(fēng)險點】訴訟時效又被稱為消滅時效，是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，其公力救濟(jì)權(quán)歸于消滅的一種時效制度，一旦過了訴訟時效，權(quán)利人將失去勝訴權(quán)利，即勝訴權(quán)利歸于消滅。

根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程款的訴訟時效期間為三年，其起算點為應(yīng)付款之日。應(yīng)付款之日的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與本指引3.1關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)中應(yīng)付款之日的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一致。與工程價款優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利期間不同，訴訟時效可因一方主張權(quán)利或同意履行等原因中斷重新起算；也可因不可抗力或者其他障礙不能行使請求中止，在恢復(fù)后繼續(xù)計算。

建設(shè)工程合同由于工期較長，履行過程中經(jīng)常發(fā)生設(shè)計變更、施工變動、延長工期以及雙方對工程價款決算協(xié)商不一致等情況，導(dǎo)致付款周期長，而承包商經(jīng)常因法律意識淡薄或礙于情面怕影響與建設(shè)方的關(guān)系等原因而未積極主張權(quán)利或未正確主張權(quán)利。在訴訟時效屆滿之后，建設(shè)單位獲得訴訟時效抗辯權(quán)，施工單位則會喪失了勝訴權(quán)。即建設(shè)單位具有正當(dāng)理由拒絕支付工程款，那么應(yīng)收賬款就難以收回，使得施工企業(yè)蒙受巨大損失。

【防范措施】一是盡量在施工合同中明確工程款支付的時間節(jié)點，便于計算工程款訴訟時效的起算時間點。二是在工程款到期后施工單位應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位及時多次主張支付工程款來達(dá)到訴訟時效中斷的效果，可以采取的措施包括但不限于:(1)書面發(fā)函，在合同中明確約定文書的郵寄地址以及簽收人或者采用公證送達(dá)的方式；采用郵寄送達(dá)的，建議在郵件封面上寫明寄送文件具體名稱；（2）與建設(shè)單位簽訂補(bǔ)充協(xié)議或還款協(xié)議、重新簽訂對賬單等；（3）通過和法定代表人、委托授權(quán)人、經(jīng)辦人電話錄音或短信、微信記錄等電子證據(jù)形式來催討工程款。通過窮盡各種手段來延長應(yīng)收賬款的訴訟時效，最大限度地保障施工方的利益。

四、應(yīng)收賬款訴訟環(huán)節(jié)法律風(fēng)險識別與防范

4.1【確定被告主體不全面、不準(zhǔn)確】

【風(fēng)險點】訴訟環(huán)節(jié)中，原告認(rèn)定其選定的被告是與其有訴訟爭議的主體，若在起訴過程中，對相關(guān)項目和公司了解不深，對責(zé)任承擔(dān)主體認(rèn)識不清，可能會漏列被告，導(dǎo)致應(yīng)收賬款回收無法得到充分保障。

【防范措施】在涉及應(yīng)收賬款的訴訟中選擇適格被告應(yīng)結(jié)合項目實際情況，充分考慮以下六種情況：一是對項目公司的債務(wù)出具擔(dān)保書承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的自然人、法人、非法人組織均應(yīng)列為被告。二是出具承諾或簽訂相關(guān)協(xié)議，對項目公司債務(wù)承擔(dān)支付責(zé)任者應(yīng)列為被告。三是梳理項目公司與業(yè)主單位的股權(quán)關(guān)系，通過“公司人格否認(rèn)”方式將業(yè)主單位的區(qū)域公司、集團(tuán)公司列為共同被告并承擔(dān)連帶責(zé)任，做到應(yīng)列盡列。同時，從股東與公司“人格混同”和公司控制股東“過度支配與控制”兩個方面做好證據(jù)準(zhǔn)備。“人格混同”的表現(xiàn)主要是：出現(xiàn)公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。公司控制股東對公司過度支配與控制的表現(xiàn)主要是：控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送。四是將未履行、未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資的項目公司股東列為被告。作為項目公司的債權(quán)人可請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；請求協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。五是項目公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，公司債權(quán)人可將項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓人和受讓人列為被告。請求股權(quán)轉(zhuǎn)讓人在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，請求股權(quán)受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。六是票據(jù)糾紛案件應(yīng)根據(jù)具體情況列出票人、所有前手（如有）、保證人等為被告。

4.2【訴訟案由選擇不當(dāng)】

【風(fēng)險點】涉及應(yīng)收賬款的訴訟案由主要有兩類：一是針對發(fā)包方開出的商票“跳票”行為，提起票據(jù)糾紛，二是針對其拖欠工程款導(dǎo)致在建工程“爛尾”行為，提起建設(shè)工程合同糾紛。若以票據(jù)糾紛提起訴訟，基于票據(jù)的無因性，訴請大概率可獲得法院支持，整個訴訟流程耗時較建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟更短，案件審理中一般不會涉及施工合同履行中的復(fù)雜和有爭議的問題，且開發(fā)商不能在票據(jù)案件中反訴施工合同中承包方的違約問題；通過票據(jù)訴訟來追索目前已經(jīng)到期無法承兌的匯票款項，款項及時執(zhí)行到位后可有效緩解項目資金壓力。但訴訟風(fēng)險在于無法提出該筆款項屬于建設(shè)工程款項并請求優(yōu)先受償?shù)脑V求，法院亦不會認(rèn)定該筆款項的優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致執(zhí)行到位難度較大。若以建設(shè)工程合同糾紛提起訴訟，基于開發(fā)商逾期支付工程款嚴(yán)重違約，可訴請確認(rèn)解除施工合同，并要求開發(fā)商對工程項目進(jìn)行結(jié)算，承擔(dān)違約責(zé)任，可以通過一個案件一次性解決同一項目的所有問題，且施工中的爭議問題遲早要解決，可訴請法院確認(rèn)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。但訴訟風(fēng)險在于案件的復(fù)雜程度大，開發(fā)商大概率會提出反訴，整體訴訟審理時間漫長，最終取得執(zhí)行到位款項的時間亦更長。

【防范措施】各單位應(yīng)本著優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)的原則選擇案由。一是選擇票據(jù)糾紛案由的情形，主要是票據(jù)兌付有第三方擔(dān)保的，出票人或前手有資產(chǎn)可供保全的，票據(jù)兌付無第三方擔(dān)保、無資產(chǎn)可供保全且工程價款優(yōu)先權(quán)實際喪失的到期票據(jù)和票據(jù)兌付有第三方擔(dān)保的，出票人或前手有資產(chǎn)可供保全的未到期票據(jù)。二是選擇建設(shè)工程合同糾紛案由的情形，主要是工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有實際喪失的。選擇票據(jù)案由與工程價款優(yōu)先權(quán)競合時，優(yōu)先選擇合同糾紛案由。三是其他案由情形，訴訟中涉及其他案由的，依法確定。

在訴訟策略上，如同一建設(shè)工程項目中同時存在的“跳票”與“爛尾”問題，既要抓住建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，以盡可能保障勝訴判決執(zhí)行到位額度最大化，又要提高訴訟效率，及時收回被跳票的已確認(rèn)工程款，不受已經(jīng)爛尾工程的結(jié)算糾紛影響。可依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法判例，采取一步訴訟+先行判決的做法，具體而言，一是直接對整個建設(shè)工程項目提起建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟，請求人民法院判決開發(fā)商支付尚欠整個工程價款及其違約金，并確認(rèn)對涉案工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償；二是訴訟中，申請法院對尚未兌現(xiàn)的商票對應(yīng)的部分工程價款，以及能夠查明的其他事實部分先行判決，并確認(rèn)對涉案工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，而其余需要結(jié)算的工程款可留待后續(xù)訴訟解決。

4.3【財產(chǎn)保全措施不當(dāng)】

【風(fēng)險點】司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，導(dǎo)致原告贏了官司，法院卻無法執(zhí)行的窘境。由于建設(shè)工程案件的特殊性，若僅按照常規(guī)的手段采取財產(chǎn)保全，并不能滿足資金回收保障的需要。

【防范措施】法院能支持訴前保全的，應(yīng)盡量申請訴前財產(chǎn)保全，部分法院不支持訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)盡快立案，同步申請訴中財產(chǎn)保全。在建工程被其他執(zhí)行案件處置時，承包人可以申請財產(chǎn)保全法院凍結(jié)另一執(zhí)行案件的處置資產(chǎn)所得款項。在建工程被其他執(zhí)行案件處置完畢即將分配的，即使還未取得生效判決，也要向執(zhí)行分配法院提交《參與分配申請書》，申請法院預(yù)留相應(yīng)款項，以便取得生效司法文書后予以分配。

4.4【建設(shè)單位因施工質(zhì)量、工期問題提起反訴】

【風(fēng)險點】根據(jù)最高法《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》相關(guān)規(guī)定和《施工合同》的約定，建設(shè)單位可以建設(shè)工程質(zhì)量、工期不符合法律規(guī)定或合同約定為由向施工單位提起訴訟。實踐中，這也是建設(shè)單位應(yīng)對施工單位訴訟的常用手段。

【防范措施】應(yīng)對施工質(zhì)量問題反訴，主要從以下幾方面開展：一是全面審查合同依據(jù)，對施工單位應(yīng)對工程質(zhì)量保修書的內(nèi)容進(jìn)行逐條審查；二是收集建設(shè)單位存在過錯的證據(jù)資料，從設(shè)計缺陷、提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、直接指定分包人等方面開展；三是收集建設(shè)單位擅自使用建設(shè)工程的證據(jù)資料；四是收集驗收合格的證據(jù)資料，包括過程驗收合格、竣工驗收合格書面文件、各種備案表、監(jiān)理文件、會議紀(jì)要等；五是申請第三方質(zhì)量鑒定。

應(yīng)對工期問題反訴，施工單位應(yīng)從開工日期、工期順延、工期延誤、竣工日期等證據(jù)收集上做好充分準(zhǔn)備。如場地移交記錄表、不具備開工條件的聯(lián)系函件、工期順延簽證或會議紀(jì)要、停工通知書等。通過對實際開工、竣工日期和工期順延的認(rèn)定進(jìn)行應(yīng)對。

五、企業(yè)管理忽視應(yīng)收賬款回收管理的風(fēng)險及防范建議

【風(fēng)險點】在實踐中，有些施工企業(yè)對債權(quán)資產(chǎn)的風(fēng)險性認(rèn)識不夠，管理層認(rèn)為企業(yè)只要從財務(wù)的角度實現(xiàn)了收入，即算大功告成，往往以完成產(chǎn)值收入的多少論英雄。貨幣資金的回收工作與任何部門和個人均無直接利害關(guān)系。由于職責(zé)不清，獎罰力度不夠，造成各部門對“清欠”工作都抱有“事不關(guān)己，高高掛起”的態(tài)度，長期以往，形成了巨額長期掛賬的應(yīng)收賬款，甚至因管理失誤導(dǎo)致了大量死賬壞賬，給企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)帶來重大影響。

【防范建議】一是注重合同履約管理。施工企業(yè)除即時結(jié)清之外的業(yè)務(wù)都應(yīng)該簽訂合同；合同中對付款形式、賬期和延期付款責(zé)任都應(yīng)當(dāng)清楚、準(zhǔn)確；加強(qiáng)對合同履行的跟蹤、檢查，建立預(yù)警機(jī)制；關(guān)注甲方財務(wù)狀況，在甲方無力履行付款義務(wù)時及時停工、及時止損。二是建立應(yīng)收賬款清收制度。明確催收責(zé)任部門，責(zé)任落實到人；應(yīng)收賬款回收要與責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)效益掛鉤，建立應(yīng)收賬款清收獎罰和責(zé)任追究制度；建立應(yīng)收賬款回收紅線制度，必要時借助法律武器。三是建立壞賬準(zhǔn)備金制度。壞賬計提與各責(zé)任單位的利潤和考核掛鉤；對不同類別的應(yīng)收賬款采取不同的策略進(jìn)行催收。