案例一：張雄明與協(xié)勝公司、恒興公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

——掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的法律關(guān)系認(rèn)定及付款義務(wù)承擔(dān)問題

關(guān)鍵詞：實(shí)際施工人 借用資質(zhì) 付款義務(wù)

【裁判要旨】

掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔(dān)向掛靠人支付工程折價(jià)款的義務(wù)。在發(fā)包人對(duì)掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對(duì)人仍然是被掛靠人，因發(fā)包人與掛靠人之間無合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則發(fā)包人對(duì)掛靠人無約定付款義務(wù)；又因掛靠人不是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人，故發(fā)包人對(duì)掛靠人也沒有法定的付款義務(wù)。掛靠人僅有權(quán)請(qǐng)求被掛靠人參照掛靠協(xié)議約定向其轉(zhuǎn)付從發(fā)包人處收取的工程款。若發(fā)包人的特定行為使得層層轉(zhuǎn)付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發(fā)包人徑行向掛靠人支付工程款。

【相關(guān)法條】

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

【基本案情】

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協(xié)勝公司（承包人）與恒興公司（發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由協(xié)勝公司承攬恒興公司案涉工程。

2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協(xié)勝公司簽訂合同，約定：協(xié)勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權(quán)張雄明以協(xié)勝公司名義就工程量、價(jià)等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔(dān)該承攬行為的最終盈虧；協(xié)勝公司需配合張雄明以協(xié)勝公司名義對(duì)外進(jìn)行交涉，并進(jìn)行相應(yīng)管理；恒興公司撥付的工程款，在到達(dá)協(xié)勝公司賬戶之日起，張雄明可向協(xié)勝公司申請(qǐng)轉(zhuǎn)付，除協(xié)勝公司1%管理費(fèi)及約定提留的稅費(fèi)外，其余款項(xiàng)在協(xié)勝公司監(jiān)管下均撥付給張雄明用于工程項(xiàng)目。

2017年11月，在監(jiān)理單位要求下協(xié)勝公司解除張雄明項(xiàng)目負(fù)責(zé)人職務(wù)，張雄明施工班組退場(chǎng)，協(xié)勝公司與恒興公司建設(shè)工程施工合同亦終止履行。

2018年1月，張雄明訴至法院，請(qǐng)求協(xié)勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

【裁判結(jié)果】

一審法院判令協(xié)勝公司向張雄明支付工程折價(jià)款，恒興公司在對(duì)協(xié)勝公司欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)張雄明承擔(dān)付款義務(wù)。二審法院改判協(xié)勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉(zhuǎn)付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應(yīng)向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)最終歸屬?gòu)埿勖鞯目铐?xiàng)。

【裁判理由】

一、關(guān)于張雄明與協(xié)勝公司之間是“轉(zhuǎn)包”還是“掛靠”法律關(guān)系的問題。“掛靠”和“轉(zhuǎn)包”外觀相似，但其合同目的不同、內(nèi)容不同、相應(yīng)的法律后果亦不相同，應(yīng)當(dāng)依法區(qū)分處理。具體可從發(fā)生時(shí)間、合同目的以及內(nèi)部權(quán)利義務(wù)安排等不同角度加以區(qū)分。該案中張雄明委托張民生“代表”協(xié)勝公司與恒興公司簽訂施工合同；張雄明與協(xié)勝公司約定由張雄明實(shí)際組織施工、負(fù)擔(dān)盈虧，而協(xié)勝公司僅收取固定比例管理費(fèi)；張雄明并非協(xié)勝公司職工。綜合上述三點(diǎn)，應(yīng)認(rèn)定二者之間系“借用資質(zhì)”的掛靠關(guān)系，該掛靠合同無效。因無證據(jù)證明恒興公司對(duì)該“掛靠關(guān)系”明知，故恒興公司的施工合同的相對(duì)人仍是協(xié)勝公司，該施工合同有效。

二、關(guān)于張雄明是否有權(quán)向協(xié)勝公司主張工程折價(jià)款的問題。掛靠合同的合同目的是“借用資質(zhì)”，而非“承攬工程”。被掛靠人對(duì)掛靠人的合同義務(wù)是“出借資質(zhì)”，而非支付“工程款”或者“工程折價(jià)款”。在掛靠合同內(nèi)部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費(fèi)，從發(fā)包人處承攬工程的最終風(fēng)險(xiǎn)、收益均歸屬掛靠人。此種收益，包括以被掛靠人名義從發(fā)包人處取得的工程款，故掛靠人有權(quán)要求被掛靠人將其從發(fā)包人處收到的工程款轉(zhuǎn)付掛靠人；此種風(fēng)險(xiǎn)，亦包括無法從發(fā)包人處取得工程款的風(fēng)險(xiǎn)，故在發(fā)包人未支付工程款的情況下，掛靠人無權(quán)依據(jù)掛靠合同，向被掛靠人主張工程折價(jià)款。本案中，協(xié)勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉(zhuǎn)付張雄明，考慮到協(xié)勝公司對(duì)案涉工程提供了部分施工管理，故判令協(xié)勝公司在扣除1%管理費(fèi)及約定代繳的稅費(fèi)后，將剩余工程款轉(zhuǎn)付張雄明。協(xié)勝公司不是轉(zhuǎn)包人，不負(fù)有向張雄明支付建設(shè)工程折價(jià)款的義務(wù)。但張雄明有權(quán)參照二者之間的掛靠協(xié)議約定，要求協(xié)勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉(zhuǎn)付張雄明。

三、關(guān)于張雄明是否有權(quán)向恒興公司主張工程款的問題。張雄明與恒興公司無合同關(guān)系，張雄明亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人，故張雄明無權(quán)直接向發(fā)包人恒興公司主張工程款。但本案中，恒興公司的不當(dāng)行為使得施工合同未能履行完畢，進(jìn)而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協(xié)勝公司、張雄明施工成果實(shí)際被恒興公司接收，協(xié)勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費(fèi)后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協(xié)勝公司支付的工程款中應(yīng)歸屬?gòu)埿勖鞯牟糠郑苯酉驈埿勖髦Ц丁?/p>

【點(diǎn)評(píng)】

我國(guó)法律對(duì)建筑行業(yè)中的“掛靠”持否定態(tài)度，但該現(xiàn)象在建筑行業(yè)中普遍存在，且各地法院對(duì)于被掛靠方應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，不利于市場(chǎng)主體就此形成穩(wěn)定預(yù)期。

本案從掛靠合同“借用資質(zhì)”的合同目的入手，區(qū)分“掛靠”與“轉(zhuǎn)包”法律關(guān)系，認(rèn)定掛靠人與被掛靠人之間僅有“借用資質(zhì)”的合意而無“締結(jié)施工合同”的合意，故掛靠人無權(quán)向被掛靠人主張工程折價(jià)款。掛靠人亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的“實(shí)際施工人”，亦無權(quán)據(jù)此向發(fā)包人主張“發(fā)包人欠付工程款責(zé)任”，僅有權(quán)參照掛靠合同約定，向被掛靠人主張轉(zhuǎn)付其從發(fā)包人處收到的工程款。該案判決在厘清各方法律關(guān)系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同無效的情況下，司法過度介入商事主體之間的利益調(diào)整，使得各方預(yù)期落空、利益失衡，亦避免不誠(chéng)信當(dāng)事人因合同無效而獲益，對(duì)于統(tǒng)一本地區(qū)裁判尺度，穩(wěn)定市場(chǎng)預(yù)期，保護(hù)交易安全，進(jìn)一步規(guī)范建筑行業(yè)具有示范意義。