案例二：海峽公司與和昌公司建設工程施工合同糾紛一案

——未取得建設工程規劃許可證的合同效力及是否享有優先受償權的認定

關鍵詞：建設工程規劃許可證 效力 優先受償權

【裁判要旨】

對于未取得建設工程規劃許可證等審批手續的工程項目，當事人簽訂建設工程施工合同的，應當認定合同無效。承包人以發包人能夠辦理審批手續而未辦理為由主張合同有效的，應當舉證證明發包人持有辦理建設工程規劃許可證的所有材料、相關行政部門在收到發包人持有的材料后能夠頒發建設工程規劃許可證、發包人存在故意不辦理建設工程規劃許可證的行為，否則應當承擔舉證不能的不利后果。

承包人就工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權的前提是該工程不存在按照其性質不宜折價、拍賣的情形。建設工程因未取得規劃部門頒發的許可證，無法折價、拍賣。承包人主張優先受償權的，依法不予支持。

【相關法條】

《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

【基本案情】

2014年3月18日，海峽公司與和昌公司簽訂一份《工程建設施工合同》。合同對工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款等雙方之間的權利義務進行了相應約定。海峽公司依約進行施工，因和昌公司未辦理相關許可證件導致相關行政主管部門多次責令海峽公司停止施工。和昌公司至今已支付給海峽公司款項1.13億元。因海峽公司向一審法院提出司法鑒定申請，一審法院依法委托福建省建融工程咨詢有限公司進行相關鑒定，其出具《工程造價鑒定報告書》載明：“1.根據法院提供的鑒定資料及現場勘查，本工程已完成項目工程造價為260567418元；2.我司根據海峽公司提供的證據清單中的索賠資料進行鑒定，鑒定出索賠造價為10883552元，是否賠付由法院判決”。海峽公司為此預付本案鑒定費用共計1132611元。

一審法院依法向泉州市城鄉規劃局調查核實案涉工程是否依法取得建設工程規劃許可證等證件。泉州市城鄉規劃局至今未書面函復，但電話函復案涉工程并無相關規劃許可證件。

【裁判結果】

一審判決認定訟爭《工程建設施工合同》無效，海峽公司對訟爭工程不享有優先受償權。二審判決就該兩項內容予以維持。

【裁判理由】

城市規劃事關經濟、社會發展等社會公共利益。《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定：“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。”該規定系效力性強制規范。因此，對于未取得建設工程規劃許可證等審批手續的工程項目，當事人簽訂建設工程施工合同的，應當認定合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”本案中，雙方當事人均確認，本案建設工程項目至今未取得建設工程規劃許可證。海峽公司主張案涉工程建設工程規劃許可證已經具備辦理條件，和昌公司卻遲遲不辦理。但是海峽公司未舉證證明和昌公司能夠辦理審批手續而未辦理。且訟爭工程至今尚未取得建設工程規劃許可證是客觀事實，因此，訟爭《工程建設施工合同》無效。訟爭建設工程因未取得規劃部門頒發的許可證，涉案建筑工程系不可折價、拍賣的工程。因此，海峽公司對訟爭工程不享有優先受償權。

【點評】

本案是基于未取得建設工程規劃許可證而衍生出的兩個層次的問題，一個是合同效力問題，另一個是優先受償權問題。

首先，關于合同效力。法律和司法解釋對于未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的建設工程施工合同的效力已有明確規定。但對于承包人以發包人能夠辦理審批手續而未辦理為由主張合同有效的，應如何認定，尚不明確。本案將舉證責任分配給承包人，符合誰主張誰舉證的舉證責任分配原則。

其次，關于優先受償權。未取得建設工程規劃許可證的建筑屬于違章建筑。對于違章建筑的處理方式通常包括：停止建設、限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或違法收入等。而在違法建筑被相關部門行使公權力拆除或自行拆除前，違法建筑仍具有一定的使用價值。對于承包人能否對違章建筑享有建設工程價款優先受償權的問題，有觀點認為承包人對違章建筑不享有優先受償權。也有觀點認為，被認定為違章建筑并不意味著該建筑就完全喪失了價值，對于一些能通過補辦手續轉為合法建筑的，應當保護承包人的優先受償權。本案明確了承包人享有優先受償權的前提是其建設完成的建設工程依法可以流轉。違章建筑因不宜折價、拍賣，故，承包人對違章建筑不享有優先受償權。此外，從請求權基礎角度來看，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規定可知，違章建筑因未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，相關建設工程合同會被認定為無效。若合同無效，承包人將會喪失行使優先受償權的請求權基礎，因此，承包人對違章建筑不享有優先受償權。

本案的審理對于規范建筑市場具有一定的指導意義。實踐中大量存在先施工后辦理建設審批手續的情形，造成建筑行業的亂象。通過本案的裁判指引，有利于引導承包人在簽訂合同前，注意審查項目工程是否已取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續，避免因建設工程被認定為違章建筑而導致后續陷入不利的局面，規范建筑企業依法依規辦理行政審批手續。