案例七：西安公司與德榮公司、德興公司建設工程施工合同糾紛一案

——責令鑒定機構明確鑒定意見

關鍵詞：鑒定 明確意見 不能作為證據

【裁判要旨】

鑒定機構對當事人爭議的工程造價出具不明確的意見，不能據以認定待證事實的，不能作為證據使用，應根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條的規定，要求鑒定機構對鑒定結論作出解釋、說明或者補充，明確其意見，并出庭接受當事人的質詢。否則應責令其退還鑒定費用，并依照《民事訴訟法》的規定對鑒定機構進行處罰。

【相關法條】

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條　當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：

（一）鑒定人不具備相應資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

【基本案情】

2011年1月25日，西安公司與德榮公司簽訂《建設工程施工合同》一份，主要約定由西安公司包工包料施工德榮公司開發的龍巖“依云水岸”項目建筑工程及水電安裝工程。涉案工程于2014年6月26日通過綜合竣工驗收。

訴訟中，由于雙方對西安公司施工的工程造價爭議較大，法院根據德榮公司的申請委托福建華夏工程造價咨詢有限公司進行工程造價鑒定。2018年4月28日，華夏公司出具鑒定意見認為，西安公司已完成的“依云水岸”項目工程可確定部分造價（含土建工程、水電安裝）139131610元（其中土建部分125537874元、安裝部分13593736元）；存在爭議部分造價：1、塔吊部分。西安公司主張3187150元，德榮公司主張2455941元，差額731209元。2、外墻面磚部分。西安公司主張5922748元，德榮公司主張5017693元，差額905055元。3、玻化微珠保溫砂漿配合比部分。西安公司主張2778345元，德榮公司主張2195666元，差額582679元。4、環境保護費（垃圾外運）部分，雙方均主張由其施工，涉及造價209655元。德榮公司預支付華夏公司鑒定費96萬元。

由于鑒定機構未明確具體的意見，一審據以作出的判決認定基本事實不清，被二審法院裁定發回重審。

本案原一審中，德榮公司向華夏公司預交了鑒定費96萬元。重審時，當事人因鑒定費用較高均不愿意重新申請鑒定，合議庭研究討論認為，為減輕當事人負擔，應當致函鑒定機構華夏公司，責令鑒定機構對本案的工程造價重新進行審核認定，并出具明確的意見，若其拒絕重新審核認定，則鑒定費用予以追回。華夏公司按照法院要求重新出具鑒定意見，對爭議部分造價提出了明確的鑒定意見，并降低鑒定費用，實際收取583909元。

【裁判結果】

一審法院依據鑒定機構重新出具的鑒定意見作出判決，雙方均提出上訴。二審中雙方當事人以鑒定意見為基礎達成調解協議。

【處理思路】

鑒定機構出具的工程造價鑒定意見，對爭議的鑒定事項只簡單羅列當事人的主張，未進行分析判斷并出具專業意見的，不能作為證據使用。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十條第（四）項的規定，鑒定意見不能作為證據使用的，可以重新進行鑒定。一審法院重審認為，本案鑒定機構沒有明確其意見，系鑒定人不履行鑒定職責，并非鑒定人不具備相應資格或鑒定程序嚴重違法，可以要求鑒定機構明確其意見。如果鑒定人拒不出具明確意見的鑒定結論或不出庭接受當事人質詢的，可以責令其退回鑒定費用并進行處罰。故發函原鑒定機構明確指出，根據《司法鑒定程序通則》第二條規定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動，鑒定機構應當明確鑒定意見，否則應退回鑒定費用。后鑒定機構按照法院要求重新作出明確的鑒定意見，為案件的處理提供了事實依據。

【點評】

司法鑒定是由人民法院委托作出的，法院應當加強與鑒定機構的溝通，及時予以指引、審查和監督，避免“以鑒代審”的情況。一要合理確定鑒定事項。不能僅憑當事人提交的鑒定申請，還應當圍繞案件爭議焦點，結合檢材、鑒定方法等具體情況明確鑒定事項，盡量增強鑒定過程的可操作性，更好地實現鑒定意見的證明作用。二要加強對鑒定人和鑒定時間的審查監督。在質證、勘查、詢問等行為的過程中核實鑒定人身份，避免“掛名鑒定”的現象。對于無正當理由“久鑒不定”的情況，要及時適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定，另行委托鑒定人進行鑒定，責令原鑒定人退還鑒定費用。三要確保鑒定意見明確。鑒定意見屬于民事訴訟法規定的七種證據類型之一。鑒定意見不明確，不能證明待證事實是否真實的，與待證事實缺乏關聯性，不能作為證據使用。案例中鑒定機構第一次出具的鑒定意見針對部分鑒定事項僅簡單羅列當事人的主張，未予鑒定，也未明確意見，即屬于以上情形。本案中，法院向鑒定機構發函，釋明相關法律后果，明確鑒定要求，責令鑒定機構重新出具鑒定意見。通過這種做法，補正了鑒定意見的證據能力和證明力，明確了案件事實，最終推動了案件的調解解決。